De structuur van een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds kent verschillende ‘key entities’ die een verschillende rol hebben binnen de structuur. In het algemeen zijn dit:
– het fonds
– de manager/general partner
– de fondsmanagers
– de investeerders
Het fonds
Kort gezegd is het fonds ‘de pot met geld’. Het fonds zelf voert geen werkzaamheden of activiteiten uit. De investeerders nemen als beperkt aansprakelijke deel in het fonds, de investeringen worden uit het fonds
gefinancierd, en de resultaten vloeien terug in het fonds voor de deelnemers in het fonds. Ook de fondsmanagers nemen deel in het fonds, veelal via een carried-intereststructuur en soms ook via een co-investstructuur. Fiscaal gezien is het fonds in de regel transparant.
De manager van het fonds
De manager van het fonds wordt ook wel de ‘general partner’ genoemd. Hij is gelieerd aan het privateequityhuis en is gemachtigd om namens alle participanten van het fonds op te treden. Hij is degene met een onbeperkte aansprakelijkheid ten opzichte van het fonds. Als het fonds een commanditaire vennootschap (cv) is, is de manager de beherend vennoot. In een structuur met bijvoorbeeld een Amerikaanse LLP of LP is de manager de general partner. Om de onbeperkte aansprakelijkheid te mitigeren, is de general partner meestal een rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid. In een cv-structuur is de general partner/beherend vennoot vaak een bv.
De fondsmanagers
De fondsmanagers zijn vaak op verschillende manieren betrokken bij de fondsstructuur. Ten eerste via de management company. De management company is gelieerd aan de general partner en is aangewezen om de managementactiviteiten voor het fonds (zoals investeringsactiviteiten) uit te voeren. De fondsmanagers zijn veelal in dienst bij de management company. Ten tweede zijn de fondsmanagers betrokken bij het
fonds via hun carried-interestrechten. Hiervoor wordt vaak een separate structuur opgericht.
De investeerders
De investeerders (limited partners) hebben in tegenstelling tot de general partner een gelimiteerde aansprakelijkheid. In de regel zijn de investeerders niet verder aansprakelijk dan tot hun eigen kapitaalinbreng.
In de VS worden niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen veelal vormgegeven door middel van een limited partnership (LP) of een limited liability company (LLC). Beide rechtsvormen worden in de VS gezien als ‘pass-through’ (fiscaal transparant) en ze zijn daarom niet zelfstandig belastingplichtig voor de Amerikaanse Vpb. De voordelen, resultaten, verliezen, aftrekposten en credits worden ‘doorgezet’ naar de partners en slechts op dat niveau in de belastingheffing betrokken. Andere redenen waarom voor de LP of de LLP wordt gekozen, is dat beide rechtsvormen tamelijk flexibel zijn en de limited partners in de LP en de LLP (de investeerders) slechts beperkt aansprakelijk zijn. Als vestigingsplaats wordt in de regel gekozen voor de staat Delaware.
Een typische Amerikaanse fondsstructuur bestaat uit investeerders (de limited partners) en de fondsmanager of een aan de fondsmanager gerelateerd lichaam (de general partner). Er wordt kapitaal verschaft
in ruil voor participaties in het fonds. Vaak worden twee lichamen opgericht waarbij één lichaam fungeert als de manager van het fonds en één lichaam als de general partner die de carried-interest rechten ontvangt. Het
oprichten van twee lichamen mitigeert het risico dat een deel van de carried-interest rechten fiscaal wordt aangemerkt als (hoger belaste) management-fee.
Limited Liability Partnership (LLP) versus Limited Liability Company (LLC)
Limited Liability Partnership / Limited Partnership
De LLP is in de Verenigde Staten aan het einde van de tachtiger jaren van de vorige eeuw ingevoerd. De LLP is ingevoerd om tegemoet te komen aan de behoefte aan beperkte aansprakelijkheid voor in het bijzonder beroepsbeoefenaren (accountants, advocaten, etc.). De LLP is een vorm van ‘partnership’ (personenvennootschap). Een bijzonderheid van de LLP ten opzichte van de andere partnerships is dat de leden van de LLP in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de LLP. Hierop bestaan enkele uitzonderingen. De belangrijkste is dat een ‘member’ van de LLP aansprakelijk is voor een toerekenbare tekortkoming jegens crediteuren van de LLP. Voorts kunnen de members onder omstandigheden aansprakelijk zijn indien zij ongeoorloofde uitkeringen ten laste van het vermogen van de LLP hebben gedaan, wanneer zij vrijwillig aansprakelijkheid hebben aanvaard en in andere in de wet voorziene gevallen. De LLP dient te worden ingeschreven in een openbaar register. De inschrijving betreft meestal enkele gegevens die tot doel hebben de deelneming van de LLP aan het rechtsverkeer mogelijk te maken (naam, zetel, vertegenwoordigers, etc.).
Limited partnerships (LP’s) en limited liability partnerships (LLP’s) zijn beide entiteiten met meer dan een (1) eigenaar, maar in tegenstelling tot general partners bieden LP’s en LLP’s eigenaren beperkte persoonlijke aansprakelijkheid voor zakelijke schulden.
Bij limited partnerships (LPs), is er minimaal een eigenaar een “general” partner welke beslissing maakt en is persoonlijk aansprakelijk voor zakelijke schulden. Bij LP’s is er minimaal een “limited” partner welke investeerd in de business maar heeft minimale controle over de dagelijkse activiteiten. Het voordeel van een “limited” partner is dat zij niet aansprakelijk zijn voor zakelijke schulden.
De limited liability partnership (LLP) heeft geen general partner en alle partners zijn aansprakelijk voor zakelijke lasten.
Limited Liability Company
De eerste LLC-wetgeving is in de Verenigde Staten in 1977 ingevoerd. De reden voor de invoering was de wens om over een rechtsvorm te beschikken die beperkte aansprakelijkheid combineerde met fiscale transparantie. Tot de negentiger jaren bestond onduidelijkheid over de fiscale positie van de LLC, in het bijzonder over de voorwaarden voor fiscale transparantie. De Internal Revenue Service (federale belastingdienst) had criteria ontwikkeld aan de hand waarvan vastgesteld werd of de LLC als een partnership werd belast (fiscaal transparant) of al een ‘corporation’ (niet fiscaal transparant), maar de toepassing van deze criteria verschafte niet de gewenste zekerheid. Met ingang van 1997 zijn de criteria vervangen door het zogenaamde “check-the-box” systeem. Onder dit systeem kan een LLC kiezen of zij als een fiscaal transparante entiteit behandeld wil worden of niet. De invoering van dit systeem heeft geleid tot een grote toename van het gebruik van de LLC.
De LLC is gebaseerd op een overeenkomst tussen de leden van de LLC (‘operating agreement’). Er wordt ook over operating agreement gesproken wanneer de LLC slechts een lid telt. De LLC dient in een openbaar register te worden ingeschreven. De operating agreement wordt niet ingeschreven, wel de ‘articles of association’. Dit is een stuk dat enkele gegevens over de LLC bevat: naam, leden, duur, etc. De vereiste gegevens variëren afhankelijk van de toepasselijke wetgeving. Leden hebben een zeer grote vrijheid om de LLC naar eigen inzicht in te richten. Er gelden nauwelijks dwingende eisen met betrekking tot zeggenschapsrechten, verdeling van winst en verlies, bestuur door leden of door bestuurders, etc. De wet pleegt wel een uitgebreide aanvullende regeling te bevatten voor het geval de operating agreement een lacune vertoont. Leden van de LLC zijn in beginsel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de LLC. Aansprakelijkheid kan bestaan in geval van onrechtmatige daad van een lid of schuldige solventie van de LLC.
